[案情简介]

　　A，女，现年96岁，现住东阳市福利院。有三儿(B、C、D)一女(E)，B于早年去世，无子女;C于2007年3月去世，留有一子F;D现在国外经商，有一子G。A在东阳XX村留有一幢房产、在东阳市X路X号留有一处套房。2002年A曾到东阳市公证处立了一份遗嘱：将其在东阳XX村的房产在其百岁后留给儿子C，将东阳市X路X号的套房在其百岁后留给女儿E。2007年7月，A再次到东阳市公证处要求新立一份遗嘱，遗嘱写明要求将其所有的全部财产和二处房产归女儿E一人所有。在询问过程中，立遗嘱人能够讲清楚其年龄、子女情况，但无法讲清楚房产座落的具体情况，且与其共同生活在东阳市福利院的人大都认为A精神上有些问题。

　　[案件焦点]

　　1、 如何判定A立遗嘱时神智是否清楚?

　　2、 假设A在立遗嘱时神智清楚，在审批出证前神智不清楚，我处还能否出证?

　　3、 我处不出证时，原2002年的公证遗嘱是否当然有效?如果我处以立遗嘱人在审批前丧失行为能力为由不出具本次遗嘱公证书，如何通知当事人?是否要通知受益人?

　　4、 因公证的遗嘱效力优于自书和代书的遗嘱，如我处不出具公证书，是否会限制甚至是剥夺了老人再立或者变更遗嘱的权利?我处应如何妥善处理，使老人的合法权利不受侵害，使老人能安度晚年?

　　[处内观点]

　　本案看似简单，实则复杂。因立遗嘱人为96岁的老年人，在整个事件中处于弱势地位，如何尊重和保护立遗嘱人的内心意愿和合法权益?如何能让立遗嘱人安度晚年?成为我们结案时讨论的重点，因此，我处的同志在分析此案时往往左右为难，一方面要充分防范公证风险，另一方面又要追求最大限度的保护立遗嘱人的合法权益，不能让立遗嘱人因为来了公证处而受到不必要的伤害。

　　有些同志认为：就本案而言，立遗嘱虽然年纪较大，但对其自身的年龄、子女等家庭情况陈述的比较清楚。承办公证员和助理通过询问立遗嘱人判定立遗嘱人在立遗嘱当时神智应该是清楚的。不能光凭立遗嘱人周围人的言词来断定立遗嘱人神智不清。本案如果不出具公证书，原2002年的公证遗嘱自然有效，因公证的遗嘱效力优于自书和代书的遗嘱，这样可能导致立遗嘱人的真实意思永远无法得到实现。另一方面，如果不出具公证书，可能引起遗嘱受益人的不满，从而导致新纠纷的产生。综上所述，本案建议出具公证书。

　　[笔者认为] 一、遗嘱处分房产时，遗嘱中一般应写明房屋坐落、结构、产权凭证等基本情况。这在《遗嘱公证细则》第十三条中有明确规定：遗嘱中应明确遗嘱处分财产的状况，包括名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等。因此，作为承办公证员在询问过程中应当询问立遗嘱人所处分财产的基本情况，帮助立遗嘱人在遗嘱中明确。本案遗嘱中没有写明所处分房产的坐落、结构、产权证明等基本情况，显然有些不妥。

　　二、A神智是否清楚，应当请有资质的医师在场证明。A在立遗嘱时的表现，让承办公证员感觉其神智是清楚的。但在出证前A的女儿E、孙子E和G(曾来我处办理过一份继承权时谈及过)及一些侧面的消息传来A神智不清已经有数年，主要表现：乱砸东西、说大话(比如：宣称自己是福利院院长的老婆、XX偷了她的金项链等等)。在这种情况下，笔者认为要判断A的神智是否清楚，A是否具有行为能力，应当请有资质的医师在场见证，否则承办公证员不易轻易来断定其神智是清楚或者不清楚。否则，容易为以后产生纠纷埋下隐患。

　　三、假设A立遗嘱时神智清楚，在审批出证前神智不清时，我个人认为还是应当以有资质的医院出具其是完全神智不清还是间歇性的证明为依据区分不同情况进行处理。如果是间歇性的，其他方面都符合出证要求的情况下，还是可以出证的;如果完全神智不清，属丧失行为能力时，应当终止办理，不易出证。因为《遗嘱公证细则》第十九条规定，出证前立遗嘱人死亡或者丧失行为能力的情况下，应当终止办理遗嘱公证。

　　四、2007年我处不出具公证书时，2002年A的公证遗嘱当然有效(前提为不存在导致遗嘱无效的其他情形)。根据我国《继承法》第20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条也规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”如果我处第二次不出具公证书，A在2002年所立的公证遗嘱自然就有效力。

　　五、如以A丧失行为能力为由，我处终止办理公证的，可以将终止公证决定书通知A的监护人，也可以通知受益人;如承办公证员认为通知遗嘱受益人易产生纠纷的，可以不通知遗嘱受益人。根据《遗嘱公证细则》第十九条规定：公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。这样，法律授予了承办公证员自由裁量的权利，承办公证员和公证机构完全可以从有利问题解决、减少纠纷的角度来考虑决定是否将终止公证决定书和遗嘱送交受益人。就本案而言，笔者认为A的法定监护人应该为其女儿E、儿子D，现A已入住福利院多年，与福利院之间形成了协定的监护关系，我处的终止公证决定书可以向福利院送达。因A已于2002年立过一份公证遗嘱，我处既然不出具新的公证书，2007年代书的遗嘱最好不要向A的监护人和受益人送达。

　　六、后事的处理是本案的难点。如果简单的通知相关人员终止办理此公证，势必给A今后的生活造成不良的影响，同时也不利于公证机构在群众中树立公信力。基于公证遗嘱效力最优的原则，如果我们对老人行为能力的判断出现失误，就会造成限制老人再立或者变更遗嘱权利。在终止公证的同时，应当为当事人提供法律的帮助，理顺家庭关系，解决家庭纠纷。因此，笔者认为在为当事人保密的同时，也可以侧面了解一下当事人的家庭情况。

　　[案件处理]

　　在处务会讨论此案时，我们一直将焦点放在A的行为能力上，大家一直迟迟不肯下定决定终止办理此公证。案件的转机是在与A的第二次接触上。

　　根据处讨论的意见，我和另一位助理与A单独会了面，并对我们之间的谈话进行了录音和摄像。在交谈中A谈到其真实的意愿是要将房产留给孙子F，因最近女儿E从国外回来，每天与其吵架让她身心俱疲，为改变这种现状A到我处写了第二份遗嘱。

　　根据上述情况，我处决定本案无论A神智清楚与否均不宜出证。本案的处理：首先，可以在A神智清楚的情况下向其送达终止办理公证决定书并对送达过程进行摄像。对受益人不另行通知。

　　其次，告知A如果真的需要对2002年公证遗嘱的内容进行变更，建议先到我处以声明书的形式撤销2002年的遗嘱，并办理撤销遗嘱声明书公证。但需要有资质的医师在场见证A神智清楚，具有行为能力。

　　最后，告知A如想将自己的内心意愿用遗嘱的形式固定下来的，应当再立新的遗嘱。这时再立遗嘱可以公证，也可以由利害关系的见证人见证。如果到我处公证的，仍然需要有资质的医师在场见证A的神智清楚，具有行为能力。

　　[主要体会]

　　1、立遗嘱人通过公证新遗嘱来变更原公证遗嘱的，建议先办理一个撤销遗嘱声明书公证，然后再立新的遗嘱。这样可以避免遗嘱人在审批人审批前出现死亡或者丧失行为能力时，导致新遗嘱必然无效的情形，避免受益人与公证机构就此事产生纠纷。先撤后立，可以解除公证机构因上述意外限于被动的可能。

　　2、在办理遗嘱公证过程中，应当尽量让遗嘱人陈述清楚处分财产的情况。如出现遗嘱人无法讲清楚其所处分财产的基本情况时，承办公证员应当分析可能会有二种情况：1、遗嘱人神智不清，无立遗嘱的行为能力;2、遗嘱人故意不愿意陈述清楚，以引起公证员的注意。无论是哪种情况我处均不宜受理，如已经受理，则不宜出证。

　　3、当事人申请办理遗嘱公证，但又不能提供相关财产凭证，或者确实因年纪大而无法讲清楚处分财产具体情况，在紧急情况下，我个人认为可以办理证据保全公证。将当事人的陈述通过录像的形式作一陈述证据保全，公证处对其行为能力和处分财产的情况无论是形式还是内容均不予审查和证明。

　　4、在案件陷入困境时，公证员和助理应当多做核实工作、多接触当事人、多收集证据材料，多换角度思考问题。即使像遗嘱这样的需要保密的公证也需要进一步了解案情，特别在审批前应当与遗嘱人再次接触，确认遗嘱人健在且具有行为能力。