假冒注册商标的行为必须达到情节严重才能构成假冒注册商标罪。相同的商标是指被假冒的注册商标完全相同的商标或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书、或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。注册服务商标也应纳入刑法的保护范围。
　　
　　商标作为一种无形资产，是商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区别开来而使用的专用标志。我国商标法第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”根据我国相关法律的规定，假冒注册商标的行为不仅要承担民事侵权责任，严重的侵权行为还应当追究刑事责任。本文拟对我国假冒注册商标的刑法规制作一介绍，并对存在的问题作一初步分析，以期对司法实践有所裨益。

　　一、假冒注册商标的刑法规制概况
　　
　　我国一直以来十分重视知识产权的刑法保护工作，注册商标的保护是其中一个重要部分。早在1979年刑法中，第127条就规定了假冒商标罪。但是，该罪名的设置对商标保护权的保护范围过于狭窄，仅限于“工商企业假冒他人注册商标”，没有将自然人作为本罪的主体。为了弥补上述缺陷，适应市场经济下惩治假冒注册商标犯罪的需要，全国人大常委会颁布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。该《补充规定》对于假冒注册商标的犯罪作了以下补充:1.修改了刑法第127条的规定。根据第127条的规定，侵犯注册商标罪，是指工商企业、事业单位或者工商业者，违反国家商标管理法规，擅自在同一种商品或者类似商品上，使用与他人注册商标相同或者相似的商标，或者擅自制造、伪造、销售他人注册商标标识，侵犯他人注册商标权的行为。但《补充规定》将上述定义中的某些行为排除在犯罪之外，将某些行为规定为独立的犯罪。根据《补充规定》的相关规定，假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。2.扩大了犯罪主体的范围。根据《补充规定》的相关规定，假冒注册商标罪均可以由自然人或单位构成。
　　
　　刑法修订时，为改变以往商标权刑事立法保护的分散、零乱、不全面、不系统的状态，在吸取《补充规定》的立法经验上，对假冒注册商标罪作了适当修改。根据现行刑法分第213条的规定，假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。同原来的相关刑事立法相比，现行刑法修改了假冒注册商标罪中的“违法所得数额较大或有其他严重情节”这一表述，改为“情节严重”。因为在司法实践中，对于什么是“违法所得”往往有不同的理解，从而影响了假冒注册商标罪的统一司法，因此，现行刑法对假冒注册商标罪要件的修改使得对假冒注册商标罪的刑事立法更加体系化、科学化。但现行刑法的规定也存在用语不够明确的问题，如假冒注册商标罪中要求符合“情节严重”时才能构成犯罪，但何谓“情节严重”，刑法本身并没有明确说明。这一定程度上影响了假冒注册商标罪的正确处理。
　　
　　鉴于此，最高人民检察院、公安部联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》），其中对假冒注册商标罪的构成标准明确量化:关于假冒注册商标罪，《追诉标准》规定个人定罪的标准是非法经营数额十万元以上;对于单位实施本罪的，《追诉标准》规定的成立标准是上述个人定罪量刑标准的五倍。《追诉标准》的出台无疑为司法实践中侵犯注册商标犯罪的正确处理提供了具体的指导方针。
　　
　　但随着社会主义市场经济的发展，在保护知识产权方面出现了一些新情况和新问题。原有的法律及其解释不适应形势发展的需要，需要进行修改和完善。为了更有效地惩处侵犯知识产权犯罪，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》对假冒注册商标罪作了进一步修改和补充，这对我国切实履行加入世界贸易组织的承诺、进一步加大对知识产权的刑事司法保护力度、有效打击侵犯知识产权犯罪、维护市场经济秩序将起到重要作用。
　　
　　二、假冒注册商标罪认定中的问题
　　
　　1.假冒注册商标罪的定罪标准。根据刑法第213条的规定，假冒注册商标的行为必须达到情节严重才能构成假冒注册商标罪，否则属于一般的商标侵权行为。可见，“情节严重”是区分假冒注册商标罪与非罪的界限。根据《解释》第1条第1款的规定，所谓情节严重是指具有下列情形之一:(1)非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;(3)其他情节严重的情形。同《追诉标准》相比，《解释》不仅降低了假冒注册商标罪的定罪标准，而且扩大了注册商标的刑法保护范围，更加有利于保护注册商标。
　　
　　2.“相同的商标”和“使用”相同的商标问题。司法实践中，对于刑法第213条规定中的相同的商标和使用等概念由于理解的不同，经常造成执法中的分歧:一种观点认为，刑法第二百一十三条规定的相同的商标就是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同，第二种观点认为，相同的商标是指内容完全相同或者基本相同的商标。解释采纳了第二种观点理由是，市场上假冒的商标由于制作成本的不同而多种多样。有的可能仿制得十分相像，甚至以假乱真，有的是基本相同，普通消费者无法区分。
　　
　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。该条规定的含义是指从一般消费者的角度出发而判断所对比的商标大体上不存在差别就构成商标相同。该规定为刑事执法适用的概念提供了可参考的依据。国家工商行政管理局商标局关于商标行政执法中若干问题的意见第五条规定：相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。因此，在司法实践和行政执法中将相同的商标理解为完全相同和基本相同的商标是合理的。《解释》将相同的商标解释为与被假冒的注册商标完全相同的商标或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标也是完全合适的。
　　
　　关于刑法第213条中的“使用”，《解释》参照中华人民共和国商标法实施条例第三条的规定进行了明确，即刑法第二百一十三条规定的使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书、或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传&展览以及其他商业活动等行为。
　　
　　三、注册商标的刑法保护中的问题
　　
　　根据我国刑法的相关规定，侵犯注册商标的犯罪的对象只能是注册商标。我国商标法第3条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”根据我国商标法的相关规定，注册商标除了常见的商品商标外，还有服务商标。所谓服务商标，是指金融、运输、广播、建筑、旅游等服务行业为把自己的“服务”业务同别的“服务”业务相区别而使用的商标。
　　
　　所以，服务商标不同于商品商标，它不是作为有形的商品提供给买主，而是作为某种商业性质的服务项目提供给顾客，如商品售后提供的修理服务，民航为旅客提供的空中服务等。由于我国刑法把“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，作为构成假冒注册商标罪的客观方面要件，因此，对于实践中出现的假冒注册服务商标并且情节严重的行为，是否也能以本罪论处呢？对此问题，有学者持肯定态度，认为侵犯注册服务商标也属于假冒注册商标罪的犯罪对象。笔者对此持否定态度，因为根据刑法罪刑法定的基本原则，刑法明确将假冒注册商标的行为限制在“同一种商品上使用”，而有意将注册服务商标排除在本罪的犯罪对象之外，如果将假冒注册服务商标的行为也以本罪论处实属人为地扩大了本罪的处罚范围，违反了罪刑法定原则的基本要求，不利于刑法的人权保障功能。
　　
　　但是，这些不同公司、企业提供这类服务也需要有不同的标记把它们区别开来，通过服务商标注册来保护服务行业的正当竞争，反对不正当竞争。所以，它在性质上同商品商标一样，属于工业产权。我国在修改的商标法第4条中规定“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”。因此，对于注册服务商标专用权也有刑法保护的必要。因此，为了更好地保护注册商标权，我国刑法应作相应修改，明确将注册服务商标也纳入刑法的保护范围。